Dall’immissione sul mercato dei primi vaccini, ci si è posti la questione se il loro utilizzo possa essere reso obbligatorio quanto meno per quanti entrano quotidianamente a contatto con altri individui, e quindi in primo luogo per i lavoratori. Ci si è chiesti, in particolare, se tale obbligo possa essere previsto contrattualmente (per esempio all’atto dell’assunzione) e più in generale se il datore di lavoro possa imporre, o anche solo richiedere, al lavoratore di sottoporsi al vaccino, e se un eventuale rifiuto possa giustificare una sanzione disciplinare e addirittura il licenziamento.

 

La riserva di legge prevista dall’art. 32 della Costituzione

Un eventuale obbligo alla vaccinazione deve essere valutato alla luce dell’art. 32, comma 2 Cost. che prevede che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Proprio in ragione di tale norma il recente Decreto Legge 44/2021 ha disposto l’obbligo di vaccinazione per il personale del settore sanitario. In mancanza di una norma di legge che renda obbligatorio il vaccino, è difficilmente sostenibile la legittimità di un provvedimento datoriale che imponga la vaccinazione. Un tale obbligo, per inciso, non è previsto neanche nei recenti Protocolli del 6 Aprile 2021 su cui rinvio agli articoli del collega William Di Cicco (Protocollo di aggiornamento delle misure di contrasto al virus e Protocollo per la realizzazione dei piani aziendali di vaccinazione). Ciò non significa però che il datore di lavoro possa disinteressarsi della circostanza che i propri dipendenti si siano sottoposti al vaccino contro le infezioni da SARS-CoV-2.

 

Rischio specifico o generico e il ruolo del medico competente

Un primo aspetto da tener presente è che il rischio rappresentato dall’infezione da SARS-CoV-2 potrebbe essere considerato rischio specifico (e non generico) anche negli ambienti non sanitari (si pensi a particolari figure professionali in costante contatto con il pubblico), e conseguentemente il datore di lavoro potrebbe essere tenuto ad adottare misure protettive particolari (tra cui la vaccinazione) ai sensi dell’articolo 279, comma 2 del d.lgs. n. 81/2008.

Anche senza inquadrare il rischio da SARS-CoV-2 come rischio specifico, va rilevato il ruolo fondamentale che deve rivestire il medico competente, richiamato anche nel recente Protocollo del 6 Aprile, il quale ricorda che la sorveglianza sanitaria rappresenta una misura di prevenzione di carattere generale: sia perché può intercettare possibili casi e sintomi sospetti del contagio, sia per l’informazione e la formazione che il medico competente può fornire ai lavoratori per evitare la diffusione del contagio. Il medico competente – continua il Protocollo – collabora con il datore di lavoro, il RSPP e le RLS/RLST nell’identificazione ed attuazione delle misure volte al contenimento del rischio di contagio da virus SARS-CoV-2/COVID-19.

Anche alla luce di tale ruolo il medico competente potrebbe decidere, per quanti rifiutassero la vaccinazione, di emettere un giudizio di idoneità parziale o di inidoneità temporanea, ovviamente nel presupposto che l’attività del lavoratore comporti un rischio non altrimenti riducibile.

 

Sulla legittimità del licenziamento

Si è sostenuto che tale eventualità potrebbe allora addirittura giustificare il licenziamento del lavoratore per sopravvenuta inidoneità alla mansione specifica, qualora non fosse possibile adibire il lavoratore a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori (garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza ai sensi dell’articolo 42 D.Lgs. 81/2008). Questa soluzione a mio avviso è tuttavia resa meno praticabile proprio dall’entrata in vigore del D. L. 44/2021 sull’obbligo vaccinale per le categorie sanitarie (che porterebbe ad escludere la praticabilità del licenziamento in caso di rifiuto del vaccino), e ciò nell’ottica di evitare il rischio di diversità di trattamento in caso di rifiuto del lavoratore.

 

La tutela della riservatezza del lavoratore

Altro aspetto delicato è costituito dall’accesso del datore di lavoro alle informazioni circa la vaccinazione del proprio dipendente: nelle FAQ del 17 febbraio 2021 il Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito che il datore di lavoro non può acquisire, neanche con il consenso del dipendente o tramite il medico competente, i nominativi del personale vaccinato o la copia delle certificazioni vaccinali.

 

Conclusioni

Il recente Decreto Legge 44/2021 ha disposto l’obbligo vaccinale per i lavoratori del settore sanitario, superando così le perplessità legate all’articolo 32 della Costituzione, e prevedendo delle specifiche conseguenze a carico di chi non voglia o non possa vaccinarsi, il tutto in un arco temporale definito.

Per gli altri lavoratori, in mancanza di un obbligo di vaccinazione, si deve far riferimento alla normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed ai Protocolli sottoscritti dalle parti sociali.

Ruolo fondamentale è quello del medico competente, che potrebbe emettere dei giudizi di idoneità parziale o di inidoneità temporanea. Anche in tali casi, tuttavia, il ricorso al licenziamento appare una soluzione non priva di rischi.

 

Avv. Daniele Villa

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